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在非“三性”岗位使用被派遣工,可以认定与用人单位有劳动关系吗
浏览: 发布日期:2018-05-07

2012年12月28日,全国人大常委会对劳动合同法做了一个修改,将劳动合同法第六十六条修改为: “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工 作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位; 替代性工作岗位是指用 工单位的劳动者因脱产学习、 休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳 动者替代工作的岗位。 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定”。

《劳务派遣暂行规定》第三条规定的“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。“

法律明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

如果用工单位违反该规定,违法实施派遣,派遣工与用工单位会建立什么关系?

目前我国尚未针对该问题进行统一规定。

目前,有些企业特别是国有企业,在非三性岗位上大量使用劳务派遣工,有一些政府部门事业单位在使用合同工时也是如此。

其主要原因,从现有规定来看,用工单位使用派遣员工违反“三性”要求的,将受到行政处罚,给派遣员工造成损害的,应当依法承担赔偿责任,但未提及是否将视为双方构成事实劳动关系。

《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》曾经规定,用工单位违反三性规定的,且拒不改正的,将视为与被派遣劳动者建立劳动关系。据说,该条后因在征求意见过程中,因各方意见不统一,最后不了了之。

在人社部《劳务派遣暂行规定》实施之前,重庆市、辽宁省、广东省曾出台地方性法规,规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的,视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系,用工单位应当与其订立劳动合同,在新的规定出台之后,这些地方的有关规定已大打折扣。

从全国的情况来看,在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的,是否确认劳动关系,可参照的法律规定有这些。

 

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十二条第二款

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)

第三条第三款

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

第二十条 

劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。

第二十二条 

用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

除了全国性的法律法规,也有些地方制定了相应的法规。

以上海市为代表的,不支持劳动关系有效。

上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院于2014年年底共同发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中第四条认为:《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定,仅违反上述管理性规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的,由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议,不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围,劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

以广东汕头经济特区为代表的,支持劳动关系有效。

2015年10月1日起施行的《汕头经济特区职工权益保障条例》对劳务派遣进行了严厉的规制,规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的将直接视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系这对于目前仍在非三性岗位使用劳务派遣工的单位来说绝对是个沉重打击。

该条例第三十一条规定:有下列情形之一的,视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系,用工单位应当与其订立劳动合同:

 

(一)劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议,劳动合同期满一个月后,用工单位继续使用该劳务派遣职工的;

(二)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的;

(三)临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的;

(四)用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣职工的;

(五)因劳务派遣单位关闭、破产或者其他原因致使被派遣职工劳动合同终止或者解除,用工单位继续使用该被派遣职工的;

(六)其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。

前款第二项所规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

综上所述,用工单位违反“三性”使用的员工,是否与用工单位形成直接的劳动关系,各地看法不一。不管怎么样,这个问题注定又将成为司法实践中一个剪不断理还乱的问题。